Prova Penal resolvida - não só tópicos mas a peça inteira

PROVA RESOLVIDA SEGUNDA FASE DE PENAL REALIZADA EM 14 DE NOVEMBRO DE 2010 (DOMINGO)

PEÇA (5 PONTOS) – RESPOSTA À ACUSAÇÃO – OAB – 14 DE NOVEMBRO DE 2010 (DOMINGO)

Peça Prático-Profissional

A Polícia Civil do Rio Grande do Sul recebe notícia crime identificada, imputando a Maria Campos a prática de crime, eis eu mandaria crianças brasileiras para o estrangeiro com documentos falsos. Diante da notícia crime, a autoridade policial instaura inquérito policial e, como primeira providência, representa pela decretação da interceptação das comunicações telefônicas de Maria Campos, “dada a gravidade dos fatos noticiados e a notória dificuldade de apurar crime de tráfico de menores para o exterior por outros meios, pois o modus operandi envolve sempre atos ocultos e exige estrutura organizacional sofisticada, o que indica a existência de uma organização criminosa integrada pela investigada Maria. O Ministério Público opina favoravelmente e o juiz defere a medida, limitando-se a adotar, como razão de decidir, “os fundamentos explicitados na representação policial.”

No curso do monitoramente, foram identificadas pessoas que contratavam os serviços de Maria Campos para providenciar (a) expedição de passaporte para viabilizar viagens de crianças para o exterior. Foi gravada conversa telefônica de Maria com um funcionário do setor de passaportes da Polícia Federal, Antônio Lopes, em que Maria consultava Antônio sobre os passaportes que ela havia solicitado, se já estavam prontos, e se poderiam ser enviados a ela. A pedido da autoridade policial, o juiz deferiu a interceptação das linhas telefônicas utilizadas por Antônio Lopes, mas nenhum diálogo relevante foi interceptado.

O juiz, também com prévia representação da autoridade policial e manifestação favorável do Ministério Público, deferiu a quebra de sigilo bancário e fiscal dos investigados, tendo sido identificado um depósito de dinheiro em espécie na conta de Antônio, efetuado naquele mesmo ano, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O monitoramento telefônico foi mantido pelo período de quinze dias, após o que foi deferida medida de busca e apreensão nos endereços de Maria e Antônio. A decisão foi proferida nos seguintes termos: “diante da gravidade dos fatos e da real possibilidade de serem encontrados objetos relevantes para investigação, defiro o requerimento de busca e apreensão nos endereços de Maria (Rua dos Casais, 213) e de Antonio (Rua Castro, 170, apartamento 201)”. No endereço de Maria Campos, foi encontrada apenas uma relação de nomes que, na visão da autoridade policial, seriam clientes que teriam requerido a expedição de passaportes com os nomes de crianças que teriam viajado para o exterior. No endereço indicado no mandado de Antônio Lopes, nada foi encontrado. Entretanto, os policiais que cumpriram a ordem judicial perceberam que o apartamento 202 do mesmo prédio também pertencia ao investigado, motivo pelo qual nele ingressaram, encontrando e apreendendo a quantia de cinquenta mil dólares em espécie. Nenhuma outra diligência foi realizada.

Relatado o inquérito policial, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que ofereceu a denúncia nos seguintes termos: “o Ministério Público vem oferecer denúncia contra Maria Campos e Antônio Lopes, pelos fatos a seguir descritos: Maria Campos, com o auxílio do agente da polícia federal Antônio Lopes, expediu diversos passaportes para crianças e adolescentes, sem observância das formalidades legais. Maria tinha a finalidade de viabilizar a saída dos menores do país. A partir da quantia de dinheiro apreendida na casa de Antônio Lopes, bem como o depósito identificado em sua conta bancária, evidente que ele recebia vantagem indevida para efetuar a liberação dos passaportes. Assim agindo, a denunciada Maria Campos está incursa nas penas do artigo 239, parágrafo único, da Lei n. 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e nas penas do artigo 333, parágrafo único c/c o artigo 69, ambos do Código Penal. Já o denunciado Antônio Lopes está incurso nas penas do artigo 239, parágrafo único, da Lei n. 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e nas penas do artigo 317, § 1º, c/c artigo 69, ambos do Código Penal.”

O juiz da 15ª Vara Criminal de Porto Alegre – RS, recebeu a denúncia, nos seguintes termos: “compulsando os autos, verifico que há prova indiciária suficiente da ocorrência dos fatos descritos na denúncia e do envolvimento dos denunciados. Há justa causa para a ação penal, pelo que recebo a denúncia. Citem-se os réus, na forma da lei: “Antônio foi citado pessoalmente em 27.10.2010 (quarta-feira) e o respectivo mandado foi acostado aos autos dia 01.11.2010 (segunda-feira). Antonio contratou você como Advogado, repassando-lhe nomes de pessoas (Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital; João de tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital; Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital, que prestariam relevantes informações para corroborar com sua versão.

Nessa condição, redija a peça processual cabível desenvolvendo TODAS AS TESES DEFENSIVA que podem ser extraídas do enunciado com indicação de respectivos dispositivos legais. Apresente a peça no último dia do prazo.

COMENTÁRIOS DO PROFESSOR ISHIDA:

Parece que finalmente caiu resposta do acusado na OAB. Já esperávamos isso e no simulado que dei para a minha classe de 5º ano na Unip chutei uma resposta em procedimento do júri. Parece que a história se referia a caio, funcionário público acusado de corrupção. Foi denunciado e cabia a resposta preliminar. Parece que em preliminar, caberia requerer a incompetência do juízo (tenho que verificar se foi julgado pelo juiz estadual e competente era o juiz federal)e a falta da materialidade do delito porque o dinheiro foi apreendido sem que no mandado judicial houve previsão para tanto. Parece que a data deveria ser o primeiro dia útil, 08 de novembro de 2010, pois dia 06 cairia no sábado. O prazo seria de 10 dias.No mérito, a falta de justa causa (art. 395, III do CPP) e a a


PEÇA  - RESPOSTA DO ACUSADO (NÃO SÓ OS ITENS, MAS A PEÇA INTEIRA)
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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da da 15ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre - Rio Grande do Sul (0,5 ponto)




Processo nº _____/____





                             ANTONIO, já qualificado nos autos a fls. , através de seu procurador abaixo assinado, vem respeitosamente oferecer a presente

                             RESPOSTA À ACUSAÇÃO, (peça correta: 1,0 ponto)
                             com fulcro no arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito que abaixo passa a expor:

                             I - DOS FATOS:

                             O réu foi denunciado e processado por corrupção passiva porque segundo a denúncia teria recebido 50 mil dólares para facilitar o tráfico de criança ao exterior. O acusado foi denunciado pelo Promotor de Justiça e o juiz recebendo a denúncia, ordenou a citação do réu e a intimação para a apresentação da resposta à acusação.

                             II - DO DIREITO:


        a ) Em preliminar,  incompetência do juízo:

        Tratando-se de crime supsotamente praticado por funcionário público federal (o réu é agente da Polícia Federal), a competência da justiça federal, a competência é da justiça federal em razão do disposto no art. 109, I da Constituição Federal.

        b) Em preliminar, nulidade por desrespeito ao art. 514 do CPP:

        Estabelece o art. 514 do CPP a necessidade antes do recebimento da denúncia, da notificação do funcionário público. Nem se alegue que já exista o inquérito policial a dispensar tal providência. Isso porque em razão da relevância do cargo, deve o juiz ordenar antes do recebimento da denúncia, a defesa preliminar do acusado, para que explique o que realmente aconteceu. A resposta à acusação não é similar à defesa preliminar, pois esta antecede o recebimento da denúncia, permitindo uma demonstração maior dos argumentos da defesa. Ao suprimir tal fase, o digno magistrado violou o princípio da ampla defesa e do contraditório.

        c ) Preliminarmente,  a inépcia da denúncia:

        Como é sabido, a petição inicial acusatória deve descrever o fato criminoso, para possibilitar a defesa do acusado. O réu foi denunciado como incurso nos arts. 239, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 317, § 1º do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal.  Todavia, ao narrar os fatos criminoso na inicial, o D. Promotor de Justiça sequer descreveu como se deu a participação do acusado no tráfico de crianças ao exterior. Pior ainda no crime de corrupção passiva: o Parquet não especificou no que consistiu o delito de corrupção passiva: se houve solicitação ou recebimento e que ato de ofício o acusado praticou infringindo dever funcional. Meras suposições como a apreensão do numerário na residência são insuficientes para tornar compatível a denúncia. Não existe nenhuma prova comprovando-se o nexo entre o dinheiro depositado na conta do réu e o tráfico de crianças praticado por Maria. Assim, a mesma é claramente inepta, e no caso não deveria ter sido recebida. Dessa forma, é hipótese de anulação de todos os atos praticados e por consequência decidir pelo não recebimento da denúncia.


                      d) EM PRELIMINAR, AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA (1,0 PONTO)

             Requer a absolvição sumária (1,0 ponto) pela falta de justa causa. O fato do réu ter simplesmente atendido um telefonema (interceptado), não prova nenhum crime de corrupção passiva. E ainda o fato do mesmo ter em sua casa a quantia de dinheiro apreendida também não comprova nenhum crime. Há falta de justa causa quando inexiste elemento algum a comprovar minimamente o fato criminoso. Em razão disso, não era hipótese de recebimento da denúncia. Mas se recebida, o juiz de qualquer forma, pode absolver, com fulcro no art. 395, III do Código de Processo Penal.

    e) EM PRELIMINAR, DESENTRANHAMENTO DO AUTO DE APREENSÃO DO DINHEIRO:

    Como se dessume dos autos, o dinheiro foi apreendido em razão de apreensão pela Polícia. Ocorre que tal numerário foi apreendido de forma ilícita, porque não havia especificação para vasculhar o apartamento 202, pertencente ao acusado. Dessa forma, reza o art. 157 do Código de Processo Penal que tal material deve ser desentranhado dos autos, porque se trata de prova ilícita. Pode-se até falar em frutos da árvore proibida porque tal prova se originou de uma prova originariamente lícita que era baseada no mandado judicial e depois se tornou ilícita, ao se adentrar em apartamento, sem ordem judicial específica. Nem se pode alegar aí a teoria da descoberta inevitável, porque inexistente nenhum fato que inevitavelmente levasse os policiais a esse local (o apartamento).

e) NO MÉRITO:

                     Requer a absolvição pela atipicidade da conduta. Com efeito, não há prova da materialidade da corrupção passiva. A prova da corrupção passiva estaria calcada na busca e apreensão do numerário no apartamento do acusado. Ocorre que apesar da existência de uma mandado de busca e apreensão, não havia especificação no mandado de busca e apreensão de ordem para o apartamento 203. Logo, a prova é ilícita e não se presta à comprovação da materialidade do delito de corrupção passiva. Assim, logicamente o fato é atípico, devendo se anular o processo a partir da citação e por conseguinte, absoler o acusado com fulcro no art. 397, III do Código de Processo Penal.


        III – DO PEDIDO:

        Diante do exposto, é o presente para requerer a remessa à justiça federal, ou se mantida a competência, a anulação do processo a partir do recebimento da denúncia para que se determine a notificação do réu nos termos do art. 514 do Código de Processo Penal, ou se não se acolher tal procedimento, a rejeição da denúncia em razão da falta de justa causa e também por ser a mesma inepta; e se mantido o recebimento da denúncia, a absolvição sumária pela atipicidade do fato e se indefrido o pedido de absolvição sumária, o desentranhamento do auto de apreensão dos autos, eis que obtido de forma ilícita.

        Isso por inteira JUSTIÇA!!!



                    Porto Alegre, 08 de novembro de 2.010.



                        Advogado

Rol de Testemunhas:
1. Carlos de Tal, residente na Rua 1, n. 10, nesta capital;
2. João de tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta capital;
3. Roberta de Tal, residente na Rua 4, n. 310, nesta Capital.

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1) José da Silva foi preso em flagrante pela PM quando transportava em seu carro grande quantidade de drogas. Levado pelos policiais à delegacia de polícia mais próxima, José telefonou para o seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse a sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto esperavam o advogado, o delegado conversou informalmente com José, o qual confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras cinco pessoas que particivam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de polícia.

Após a chegada do advogado à delegacia, a autoridade policial permitiu que José da Silva se entrevistasse particularmente com o seu advogado e, só então procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que Jose foi informado do seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatório formal, assistido pelo advogado, José da Silva optou por permanecer calado, afirmando que só se manifestaria em juízo.

Com base na gravação contendo a confissão e delação de José, o Delegado de Polícia, em um único ato, determina que um de seus policiais atue como  agente infiltrado e requer, ainda,  outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo crimino: 1. quebra de sigilo de dados telefônicos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e apreensão, deferida pelo juiz competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. prisão preventiva dos cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas na investigação corroboraram as informações e fornecidas por José em seu depoimento.

Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por associação para o tráfico (art. 35, Lei 11.343/2006), tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, Lei 11.343/2006) e quadrilha (art. 288, parágrafo único).

Considerando tal narrativa, excluindo eventual pedido de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima pela defesa de José. Indique os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados.

Resposta: a confissão informal não é válida em razão da necessidade de ter sido formalizada no auto de prisão em flagrante. O art. 7º, inciso III do Estatuto da OAB garante o direito ao acesso do advogado de forma particularizada: “são direitos do advogado.... comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.” O silêncio do acusado não implicará em prova contra ele, segundo o art. 198 do Código de Processo Penal.
Infiltração diretamente ordenada pela autoridade policial. É errada porque tal infiltração por obra do art. 53, I da Lei nº 11.343/06 exige autorização judicial, ouvido o Ministério Público. Tal CONDUTA É ILEGAL.


Questao 2

Caio, funcionário público, ao fiscalizar determinado estabelecimento comercial exige vantagem indevida.

A qual delito corresponde o fato narrado:

I. se a vantagem exigida para servir para que Caio deixe de cobrar tributo devido;

II. se a vantagem, advinda da cobrança de tributo a que Caio sabia não ser devida, foi desviada para proveito de Caio?

Resposta:


I. Ao exigir, Caio comete delito de extorsão. Todavia por ser fiscal, existe um tipo especial (concussão especial) previsto no art. 3º, inciso III da Lei nº 8.13790, aplicando-se no caso o princípio da especialidade.

II. No segundo caso, trata-se de excesso de exação equiparado, onde o agente fica com o valor a mais cobrado indevidamente. O excesso de exação se caracteriza quando o agente criminoso exige tributo indevido mas direcionado aos cofres públicos. No caso em testilha, em uma segunda etapa, o funcionário público acaba por desviar referido dinheiro: art. 316, § 2º do Código Penal.

Atenção: a questão está mal formulada porque não se trata de vantagem e sim tributo cobrado indevidamente. Uma coisa é o funcionário exigir 10 mil reais para não te autuar (lavrar o auto). Outra coisa é o funcionário achar uma irregularidade, autuar e depois ficar com o dinheiro. Nesse caso, não se pode denominar de vantagem esse valor. Vantagem é o proveito normalmente econômico que o funcionário obtém em razão da sua função encontrado tanto na corrupção passiva como na concussão (é a chamada “caixinha”, “cerveja”, “quebra-galho).


Questão 3

Pedro almejando a morte de José, contra ele efetua disparo de arma de fogo, acertando-o na região torácica. José vem a falecer, entretanto não em razão do disparo recebido, mas porque, com intenção suicida, havia ingerido dose letal de veneno momentos antes de sofrer a agressão, o que foi comprovado durante a instrução processual. Ainda assim, Pedro foi pronunciadonos termos do previsto no art. 121, caput do Código Penal.

Na condição de advogado de Pedro:

I – Indique o recurso cabível;

II – O prazo de interposição;

III – A argumentação visando a melhoria da situação jurídica do defendido;

Indique, ainda para todas as resposta, os referidos dispositivos legais.

Resposta: errada a pronúncia. No caso em testilha, caberia recurso em sentido estrito (art. 581, IV do CPP) no prazo de 5 (cinco) dias (art. 586 do CPP), porque Pedro somente poderia responder pelo homicídio tentado, já que a ingestão da vítima de veneno é causa absolutamente independentemente concomitante (a questão fala momento antes).

Questão 4

Aurélio tentando defender-se da agressão à faca perpetrada por Berilo, saca de seu revólver e efetua um disparo contra o agressor. Entretanto, o disparo efetuado por Aurélio ao invés de acertar Berilo, atinge Cornélio que se encontrava muito próximo de Berilo. Em consequência do tiro, Cornélio vem a falecer. Aurélio é acusado de homicídio.

Na qualidade de advogado de Aurélio, indique a tese de defesa que melhor se adequa ao fato. Justifique sua resposta.

Resposta: trata-se de hipótese de aberratio ictus, isto é, má pontaria. Pela regra do art. 73 do Código Penal, tratando-se de erro na execução, o agente (Aurélio) deveria responder como se tivesse atingido Berilo. Como em relação à Berilo, atuava em legítima defesa, deve ser absolvido.

Questão 5

Lucas, processado em liberdade, foi condenado na 1ª instância à pena de 5 (cinco) em regime integralmente fechado, pelo crime de tráfico de drogas, cometido em setembro de 2006. Interpôs Recurso de Apelação o qual foi parcialmente provido. O Tribunal alterou apenas o disposito da sentença que fixava o regime em integralmente fechado para o inicialmente fechado. Após o trânsito em julgado, Lucas deu início ao cumprimento de pena em 10 de fevreiro de 2009. O juízo da execuçao, em 10 de outubro de 2010, negou a progressão de regime sob o fundamento de que Lucas ainda não havia cumprido 2/5 da pena, em que pese os demais requisitos tenham sido preenchdidos.
Diante dos fatos e da decisão exposta, sendo que sua intimação, na condição de advogado de Lucas ocorreu em 11.10.2010:

I. indique o recurso cabível.

II. apresente a argumentação adequada, indicando os respectivos dispositivos legais.

Obs: a questão deveria ter mencionado que o sentenciado Lucas tinha cumprido 1/6.


Resposta: caberia agravo em execução (art. 197 da Lei das Execuções Penais) e o fundamento é de que caberia a progressão mesmo com 1/6 com base na recente Súmula Vinculante 26 do Supremo Tribunal Federal.


BALANÇO:

PEÇA: RESPOSTA À ACUSAÇÃO, COM ÊNFASE NA PROVA ILÍCITA.

QUESTÕES:

1. TRÁFICO DE DROGAS/PROVA ILÍCITA (GRAVAÇÃO).

2. LEI 8.137 E EXCESSO DE EXAÇÃO (CAI SEMPRE UMA QUESTÃO DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO)

3. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃO DE PRONÚNCIA: CAI SEMPRE UMA QUESTÃO DESSA: SEJA PRIMEIRA OU SEGUNDA FASE.

CAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE CONCOMITANTE.

4. ABERRATIO ICTUS OU ERRO NA EXECUÇÃO.
5. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF.

AS QUESTÕES 3 E 4 FORAM INTELIGENTES E EXIGEM CONHECIMENTO DA PARTE GERAL. A QUESTÃO 5 EXIGE CONHECIMENTO DE ATUALIDADES. HÁ UMA PREFERÊNCIA SOBRE A LEI DE DROGAS.

Procedimento ordinário: dois recebimentos da denúncia?

Como tem caído toda hora na OAB, fiquei refletindo sobre o assunto. A reforma processual penal de 2008 criou duas fases: a primeira de recebimento da denúncia e a segunda de absolvição sumária. É que anteriormente, recebida a denúncia, a absolvição só era possível em fase de sentença, exigindo toda a dilação probatória.Assim, o legislador criou uma fase posterior ao recebimento, onde fosse possível absolver sumariamente o réu à semelhança da fase de pronúncia. Mas se o juiz recebe a denúncia e cita o réu, ordenando que apresenta a tão falada resposta do acusado, é possível argumentar com o não recebimento da denúncia? E se fosse possível, como proceder o juiz nesse caso tecnicamente? Bom, a resposta na prática é que se o juiz recebeu a denúncia, não mais mais ficar apreciando argumentos do art. 395 do CPP, como a justa causa. O processo como a doutrina diz é um abrir e fechar portas e portanto, a porta está fechada. Mas e se o juiz quisesse utilizar um argumento da defesa do art. 395, como deveria proceder? A solução técnica seria retroceder e para isso, deveria anular todos os atos anteriores como o despacho de citação e do recebimento da denúncia. Anulado tal ato, poderia o magistrado decidir novamente sobre o recebimento da denúncia e rejeitá-la pela inépcia, pela falta de justa causa. Na última prova da OAB, ouvi falar em inépcia, mas inépcia ocorre quando há má descrição do fato, o que não era o caso. Aproxima-se mais da falta de justa causa, quando existe explicitamente falta de tipicidade.

Até à próxima

Segunda fase da OAB - Penal - 14 de novembro

Bom dia pessoal, boa sorte para todos na segunda fase de penal:

Não posso fugir de dicas que eu acho que possam cair. Posso quebrar a cara, mas talvez ajudem o aluno e se ajudar, já ficarei bastante contente:

1. Peça: a FGV mostrou que quer fazer uma prova básica e sem erros e sem complicar, se embananando. Pode cair um RESE novamente de júri de decisão de pronúncia. Pensei também em uma resposta do acusado, mas acho uma peça fácil demais.

2. Questões: deve cair algo de tóxicos porque o STF tem insistentemente falado que pode dar lbierdade provisória e pode converter a pena privativa em pena restritiva de direitos (poderia cair na peça uma apelação de condenação pelo art. 33).

3. Lembrem-se que as questões estão dentro do seu código. Marque com papel onde estão as leis e façam a prova com calma, sem rasurar e ultrapassar os limites. Não cometam erros de português (se você não sabe como escrever a palavra, escolha outra).

Boa sorte no dia 14! Pensamento positivo que vai dar certo!